Forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven og eiendomsmeglingsforskriften (oppgjør)

Finansdepartementet
Postboks 8008 - Dep.
0030 OSLO

Dato: 01.02.12

Vår ref.: 11-762/BKA/htg
Deres ref.: 09/2599 ANE
    

Det vises til Finansdepartementets brev 04.11.11, der Finanstilsynets høringsnotat om forslag til endringer i eiendomsmeglingslov og -forskrift ble sendt på høring.

Bakgrunnen for Finanstilsynets forslag er, slik det også var i 2009, å endre en praksis hvor det rutinemessig ved hjelp av sikringsobligasjon legges til rette for utbetaling av hele eller deler av kjøpesummen til selger før kjøper har fått rettsvern for sitt erverv, eller långiver har fått rettsvern for sin panterett.

FNO fikk muligheten til å kommentere Finanstilsynets utkast til høringsnotat, og vi avga våre kommentarer i brev 21.01.11. Brevet lå vedlagt Finansdepartementets høringsbrev. Vi viser i stor grad til våre merknader i brevet, og legger det også ved denne høringsuttalelsen.

FNO er positive til at det gjennomføres en revisjon av reglene for oppgjør ved kjøp og salg av fast eiendom ved hjelp av mellommann. Det er viktig at bestemmelsene som regulerer oppgjøret, er av en slik karakter at de bidrar til en sikker gjennomføring av oppgjøret. Det er imidlertid helt nødvendig å vurdere reglene i eiendomsmeglingsloven opp mot andre regler om overdragelse av fast eiendom, slik som for eksempel reglene i panteloven, tinglysingsloven, avhendingsloven og bustadoppføringsloven.


FNOs hovedsynspunkter

For banker og andre finansinstitusjoner, er det viktig med ryddige og forutberegnelige regler for oppgjøret. Dette gjelder både i forhold til kjøpers og selgers bank.


Reglene må blant annet sikre at:

  • kjøpers bank oppnår rettsvern for pant med forutsatt prioritet for lån til kjøper, herunder sikres mot utlegg og konkursbeslag på selgers side
  • selgers bank sikres oppgjør til innfrielse av lån til selger med pant i eiendommen

FNO er enig med Finanstilsynet i at det er behov for en revisjon av flere lover, for å oppnå målsetningen om et ryddig og sikkert oppgjør ved eiendomshandler. Hele regelverket som regulerer oppgjøret mellom kjøper og selger, må ses i sammenheng. Finanstilsynets forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven er et godt skritt i riktig retning, men får ikke ønsket effekt før ytterligere endringer i foretas. Vi vil komme tilbake til dette nedenfor.


Disponering av kjøpesummen – hovedregel i eiendomsmeglingsloven § 6-9

Av forslaget til eiendomsmeglingsloven § 6-9 tredje ledd følger det at megler som hovedregel ikke skal kunne disponere kjøpesummen på vegne av selger før kjøper har fått rettsvern. FNO støtter forslaget, og bemerker at regelen i realiteten innfører et forbud mot dagens praksis hvor et forskudd på 10 % av kjøpesummen kan utbetales til selger, eller mer vanlig benyttes til dekning av meglerforetakets krav på godtgjørelse, før kjøper har fått rettsvern for sitt erverv.

Det har tidligere vært usikkerhet knyttet til om bankene har hatt tilstrekkelig sikkerhet for forskuddet i de tilfeller hvor kjøpet er 100 % finansiert, til tross for at megler har avgitt inneståelseserklæring. I disse tilfellene vil også forskuddet på 10 % være lånefinansiert. Megler kan vanskelig innestå for forskuddet, fordi det med endelig virkning vil kunne være utbetalt selger. Dersom kjøper misligholder, og handel ikke blir gjennomført, vil banken ikke ha noen sikkerhet for forskuddet. Finanstilsynets forslag om at forskudd ikke kan disponeres på vegne av selger før kjøper og kjøpers bank har fått rettsvern for henholdsvis ervervet og forutsatt prioritert pant, fjerner denne usikkerheten på en hensiktsmessig måte.

Finanstilsynet tar til orde for at megler må overlate oppgjøret til partene selv, dersom kjøper skal yte kreditt til selger i form av forskuddsbetaling. FNO er ut fra en rent rettslig betraktning ikke imot at dette forslaget tas inn i eiendomsmeglingsloven, men mener det er uheldig dersom det fører til at flere oppgjør gjennomføres uten megler. Bankene er avhengige av nøytrale mellommenn for å kunne finansiere eiendomskjøp på en sikker måte. Vi tar derfor til orde for at det også tas inn en bestemmelse i avhendingslova/
bustadoppføringslova, hvor det fremgår at kjøpesummen ikke kan disponeres på vegne av selger før kjøper og kjøpers långiver har fått rettsvern som forutsatt.

Et alternativ kan være at bankene selv må forestå oppgjøret, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-1 annet ledd. FNO legger til grunn at partene kan benytte banker til å forestå oppgjøret, selv om partene avtaler andre oppgjørsvilkår enn det som faller innenfor rammene av lov- og forskriftsforslaget. Vi mener imidlertid at en lovendring i avhendingslova/ bustadoppføringslova er å foretrekke.  

Finanstilsynets forslag om å benytte kjøpers ”rettsvern” i stedet for ”hjemmel” som betegnelse på skjæringstidspunktet for når megler kan disponere kjøpesummen på vegne av selger, er etter hva FNO kan se en forbedring i forhold til det opprinnelige forslaget fra 2009. Den nye formuleringen innebærer at overdragelse av alle typer fast eiendom kan behandles likt, også aksjeleiligheter og obligasjonsleiligheter, og en slik regel er enkel å praktisere.

FNO kan ikke se at det etter de foreslåtte reglene vil være samme behov for å tinglyse sikringsobligasjon for å sikre kjøper mot konkurrerende rettsstiftelser i eiendommen utledet fra selgers side. Slik Finanstilsynet påpeker, kan det imidlertid fortsatt være et behov for å benytte en sikringsobligasjon for å unngå at utlegg eller konkursbeslag på kjøpersiden får prioritet foran långivers pant. Vi vil komme tilbake til denne problemstillingen nedenfor.


Unntak fra hovedregelen

Det foreslås i utkast til eiendomsmeglingsforskrift § 6-5 at det kan gjøres unntak fra hovedregelen om utbetaling av kjøpesummen mot kjøpers rettsvern, for tilfeller hvor det er forhold på kjøpers side som hindrer at det kan etableres rettsvern. Beløpet som utbetales må i så fall sikres forsvarlig med pant i rettigheten oppdraget gjelder. FNO støtter fortsatt den skisserte løsningen, men forutsetter at selger med endelig virkning mottar oppgjør, herunder at selgers bank kan motta kjøpesummen til innfrielse av selgers lån slik at pantet selgers bank har etablert, kan slettes.

Det følger av Finanstilsynets forslag at unntaket vil få anvendelse på ”tilfeller der det mangler konsesjon eller andre godkjennelser, som er nødvendige for rettsvernsregistreringen, og dette er avtalt å være kjøpers risiko”. (Vår understreking). Slik FNO forstår bestemmelsen vil risikoen for forholdet flyttes til selger, i og med at pengene skal kunne tilbakebetales til kjøper dersom det senere ikke lar seg gjøre å gjennomføre handelen. Hvis FNO har rett i sin antagelse om at risikoen i disse tilfellene overtas av selger, må det være en forutsetning at megler sørger for at dette forholdet kommer klart frem av avtalen mellom partene.

Vi gjentar at vi er usikre på hvorvidt Finanstilsynets forslag om å sikre kjøpesummen ved hjelp av panterett etablert i henhold til reglene i avhendingsloven 2-9, lar seg gjennomføre. Etter det vi kan lese ut av lovbestemmelsen synes den å komme til anvendelse der kjøper verken har fått hjemmel til, eller overtatt bruken av, eiendommen. Vi forstår imidlertid Finanstilsynets forslag slik at regelen skal komme til anvendelse når kjøper har overtatt bruken av eiendommen, men rettsvern ikke er etablert.

Dersom avhendingsloven § 2-9 kommer til anvendelse på den typen tilfeller Finanstilsynet tar sikte på å regulere, ser FNO det som hensiktsmessig at det i de nevnte tilfeller etableres pant i eiendommen i henhold til denne bestemmelsen. En klar lovregel er å foretrekke fremfor bruk av sikringsobligasjon, sett hen til de usikkerheter som knytter seg til bruken slike.

Vi er enig i Finanstilsynets vurderinger vedrørende utenlandsmegling, og mener det er fornuftig med et unntak fra hovedregelen om at kjøper må ha fått rettsvern før megler kan disponere kjøpesummen på vegne av selger.


Tredjepartskonflikter

FNO er positive til at Finanstilsynet har foretatt en grundig gjennomgang av reguleringen av tredjepartskonflikter. Tredjepartskonflikter kan i denne sammenheng oppstå enten ved at partenes kreditorer tar utlegg eller konkursbeslag i kjøpesummen som står på meglers konto, eller utlegg eller konkursbeslag i eiendommen. Slik vi ser det bidrar Finanstilsynets forslag til regulering til en større klarhet i reglene om kreditorers dekningsmulighet i kjøpesummen, mens kreditorers dekningsmulighet i eiendommen fortsatt ikke er tilfredsstillende regulert.

FNO er positive til Finanstilsynets forslag til regulering i eiendomsmeglingsloven § 3-2 fjerde ledd, hvor det fremgår at:
”Kreditorer kan kun søke dekning i kjøpesummen oppbevart i henhold til første ledd dersom beløpet tilhører debitor på beslagstiden, jf. dekningsloven § 2-2, og betingelsene for frigivelse som gjelder mellom partene i hendelen er oppfylt”.

Slik vi ser det er det en fordel at prinsippet i dekningsloven § 2-2 eksplisitt tas inn i eiendomsmeglingsloven. Likevel vil vi påpeke at formuleringen ”tilhører skyldneren på beslagstiden”, reiser en rekke problemstillinger om eierforholdet. Disse problemstillingene må det tas stilling til i hvert enkelt tilfelle.

Videre følger det av Finanstilsynets forslag at selgers kreditorer ikke kan ta dekning i kjøpesummen før betingelsene for frigivelse er oppfylt. Det vil normalt si at kjøper har fått rettsvern, kjøpers långiver har fått rettsvern for sin panterett og selgers pengeheftelser er innfridd. Finanstilsynet mener det er i tråd med gjeldende rett at til tross for at kjøpesummen tilhører selger etter overtakelse, har kjøpersiden fortrinnsrett til beløpet inntil betingelsene er oppfylt. Vi merker oss dette, og understreker at regelen synes å gi stor grad av forutberegnelighet for kjøpers långiver. Etter overtakelse kan ikke kjøpers kreditorer ta dekning i kjøpesummen, fordi pengene ikke lenger tilhører kjøper, jfr. dekningsloven § 2-2.

Finanstilsynets forslag til regulering avhjelper imidlertid ikke i tilstrekkelig grad de usikkerheter som knytter seg til kreditorenes mulighet til å ta utlegg eller konkursbeslag i eiendommen. I vedlegg til forslag om endringer i eiendomsmeglingslov og forskrift foretar Finanstilsynet blant annet en nærmere gjennomgang av situasjonen der kjøpesummen finansieres med lån, og peker på risikoen for at kjøpers kreditorer får tinglyst utlegg eller konkursbeslag på eiendommen i tidspunktet mellom kjøpers overtakelse og tinglysing av långivers pant. I løpet av denne perioden tilhører eiendommen kjøpers formue, og det er derfor på det rene at kjøpers kreditorer kan ta utlegg eller konkursbeslag i den.

Långiver vil regulært kreve at megler avgir en inneståelseserklæring om at banken skal få pant som forutsatt. Dersom megler ikke sørger for at de vilkår som følger av inneståelseserklæringen oppfylles, vil kjøpers långiver kreve beløpet tilbakebetalt fra megler. FNO er derfor enige med Finanstilsynet i at det er et behov for å se nærmere på denne problemstillingen.  

Etter gjeldende regler blir det regelmessig tinglyst en sikringsobligasjon på eiendommen som skal overdras. De nye reglene vil så vidt FNO kan se føre til at det ikke lenger er behov for dette for å unngå konkurrerende rettsstiftelser i eiendommen utledet fra selgers side, fordi kjøper vil kunne nekte utbetaling av kjøpesummen dersom selgers kreditorer tinglyser en heftelse på eiendommen, eller kjøpers långiver ikke får rettsvern med prioritet som forutsatt.

Sikringsobligasjonen som i dag tinglyses på eiendommen sikrer både mot at det foretas uønskede disposisjoner på selgersiden og mot utlegg og konkursbeslag på kjøpersiden etter overtagelse, men før banken får tinglyst sin panterett. Det har ikke tidligere vært et særskilt behov for å se på hvordan kjøpers långiver kan sikres mot utlegg eller konkursbeslag på eiendommen i perioden mellom overtakelse og tinglysing av pant.

Finanstilsynet skisserer to alternative løsninger for å sikre at långivers pant får prioritet som forutsatt; enten at kjøpers långivers pant tinglyses før overtagelse, med kjøper som pantsetter, og med selgers samtykke, eller at det tinglyses en sikringsobligasjon på eiendommen. Finanstilsynet legger til grunn at den mest hensiktsmessige tilnærmingsmåten er at det tinglyses en sikringsobligasjon på eiendommen, men at dette best lar seg regulere i avtalen mellom megler og kjøpers långiver.

FNO er av den oppfatning at uansett hvordan problemstillingen løses, er det viktig å finne en løsning som gjør at oppgjøret kan foregå på en sikker måte. Finanstilsynet peker flere ganger i utkast til høringsnotat på at det har vært knyttet noe usikkerhet til bruken av sikringsobligasjoner. FNO er enig i dette, og heller derfor i retning av at det ved eiendomshandler legges opp til en praksis hvor kjøpers långivers pant tinglyses før overtagelse. En slik løsning forutsetter imidlertid at kjøper, med selgers samtykke, kan pantsette eiendommen før han selv blir eier av den.

En løsning hvor kjøper (eier) pantsetter og selger (hjemmelshaver) samtykker er ikke i tråd med pantelovens systematikk, og en slik løsning må derfor ses i sammenheng med både panteloven og tinglysingsloven.

FNO er enig med Finanstilsynet i at det sannsynligvis er lav risiko for utlegg eller konkursbeslag på kjøpersiden i perioden mellom overtagelse og tinglysing av bankens pant. Likevel er det viktig at reglene om oppgjør ved eiendomshandler er klare og sikre. Verken en løsning der kjøpers långivers pant tinglyses før overtagelse, med kjøper som pantsetter, og med selgers samtykke, eller en løsning der det tinglyses en sikringsobligasjon på eiendommen, vil være en klar og sikker regel. FNO er derfor enig med Finanstilsynet at det er behov for nærmere regulering.

I vårt brev til Finanstilsynet 21.01.11 peker FNO på hvordan problemstillingen rundt beslag i fast eiendom på kjøpersiden er løst i tvangsfullbyrdelsesloven. Ved gjennomføring av tvangssalg vil det være en kjøper, slik som ved en ordinær eiendomshandel, og det følger av § 11-33 annet ledd annet punktum at ”Avtalepant som sikrer lån gitt til kjøperen for erverv av formuesgodet, som medhjelperen har besørget registrert og som er registrert samme dag som skjøtet, går foran alle andre rettsstiftelser som utledes fra kjøperen uansett når de er registrert.”

FNO er enig med Finanstilsynet i at det bør vurderes å foreta en lovendring i tinglysingsloven, hvor det eventuelt tas inn en liknende bestemmelsen ved ordinær omsetning av fast eiendom. Dersom arbeidet med en revisjon av reglene om oppgjør ved salg av fast eiendom munner ut i at det fortsatt er behov for tinglysing av sikringsobligasjoner, vil man etter vår mening ikke ha oppnådd målet om å skape et sikrere oppgjør ved salg av fast eiendom.


Disponering av utrådighet

Bank- og forsikringsnæringen slutter seg til forslaget om at Finanstilsynet kan oppnevne en eller flere personer til å foreta nødvendige rettslige disposisjoner i forbindelse med gjennomføringen av oppgjøret i de tilfeller der eiendomsmeglingsforetaket avvikles som følge av tilbakekall av konsesjon mv. Dette antas å være praktisk der vilkårene for en styrt avvikling ikke er til stede.


Behovet for ytterligere regulering i forbindelse med omsetning av fast eiendom

Finanstilsynet peker på at det kan være behov for å se nærmere på sammenhengen og harmoniseringen i dagens regulering av omsetning av fast eiendom, og FNO er enig i at det kan være hensiktsmessig å gjennomgå de bestemmelser som får anvendelse på omsetning av fast eiendom under ett.

FNO ser, slik også Finanstilsynet gjør at bustadoppføringslova og avhendingslova regulerer oppgjør ved eiendomshandler ulikt. Det kan være hensiktsmessig å foreta en gjennomgang av bestemmelsene, herunder se på om det er grunnlag for en likere regulering i de to lovene.

FNO støtter som nevnt initiativet om å foreta en revisjon av reglene i tinglysingsloven. Slik vi ser det er det liten grunn til å regulere tvangssalg og frivillig salg ulikt. Det bør som nevnt utredes om det kan tas inn en generell regel i tinglysingsloven, slik at pant som sikrer lån gitt til kjøp av eiendom og som er registrert samme dag som skjøtet, går foran alle andre rettsstiftelser som utledes fra kjøperen uansett når de er registrert.

Finanstilsynet peker også på behovet for å tilpasse reglene for innskuddsdekning i banksikringsloven slik at kunden har sikkerhet også for de innskudd som står på felles klientkonto. Dette er en kjent diskusjon, og en eventuell revisjon må ses i sammenheng med arbeidet som pågår i EU på området.


FNO imøteser eventuelle forslag til nye lovendringer på høring.


Med vennlig hilsen
Finansnæringens Fellesorganisasjon


Trond Søyland                       Helene Tørvold Guldbrandsen
seksjonsdirektor                   seniorrådgiver

 

Vedlegg: Brev fra FNO til Finanstilsynet 21.01.11