Vedr. FNOs høringsuttalelse om elektronisk tinglysing


Justis- og politidepartementet
Postboks 8005 Dep
0030 OSLO

Dato: 24.02.2011
Vår ref.: 10-550/BKA/htg
Deres ref.: 201007547 EP KSI/mk  


 
Det vises til FNOs høringsuttalelse av 24. september 2010 om elektronisk tinglysing. Med dette ønsker FNO å klargjøre og supplere vår avgitte høringsuttalelse.

Til utkast til tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 annet ledd viser FNO i sin høringsuttalelse side 11 til at det i lovforslaget forutsettes at også elektroniske kausjonserklæringer avgitt på (elektroniske) gjeldsbrev skal kunne være tvangsgrunnlag. FNO peker i denne sammenheng på at ”Vi kan imidlertid ikke se at man foreslår noen endring i finansavtaleloven § 61 første ledd annet punktum der elektroniske kausjonserklæringer ikke kan gis av forbrukere.”

Vi ønsker å gjøre det helt klart at FNO mener regelen i finansavtaleloven § 61 første ledd annet punktum bør oppheves.  I det følgende vil vi også begrunne dette nærmere. 

En betydelig andel av den sikkerhet som stilles i fast eiendom er realkausjoner. For eksempel er det mange foreldre eller slektninger som stiller bolig eller fritidsbolig som sikkerhet for unge som tar opp lån til kjøp av bolig. En annen stor gruppe som stiller realkausjon er aksjeeiere som stiller egen bolig som sikkerhet for kreditter til sitt aksjeselskap.

De foreslåtte lovendringene som skal legge til rette for elektronisk tinglysing forutsetter at det oppnås rasjonaliseringsgevinster. For å oppnå slike gevinster bør alle elementer ved både avtaleinngåelse og rettsvernsakt kunne skje elektronisk. Det vil være uheldig om det gjenstår en type avtaler som må inngås på papir, slik at det må opprettholdes et tosporet system ved avtaleinngåelse og rettsvernsakten.

Hovedregelen i norsk rett er både avtalefrihet og formfrihet. Likevel er det på enkelte områder behov for regulering både av det materielle innholdet i avtalen og av avtaleformen. I finansavtaleloven er både innholdet i og formen på finansavtaler nærmere regulert. Ved en eventuell opphevelse av § 61 første ledd annet punktum vil det fortsatt eksistere en rekke både formelle og materielle krav til kausjonsavtaler, på lik linje med andre avtaler som kan inngås elektronisk, for eksempel kredittavtaler.

Det følger av finansavtaleloven § 59 at før det blir inngått avtale om kausjon med en forbruker skal banken opplyse kausjonisten om en rekke forhold knyttet til kausjonsavtalen. Dersom banken må anta at økonomisk evne eller andre forhold på kausjonistens side tilsier at forbrukeren alvorlig bør overveie å avstå fra å stille kausjon har banken en frarådningsplikt etter lovens § 60. Frarådningen skal gis skriftlig, men også ”så vidt mulig” muntlig. Kausjonisten skal i tillegg underrettes skriftlig dersom kredittkunden er blitt frarådet å ta opp kreditten. Det vil altså være en dialog mellom banken og forbrukeren i forkant av avtaleinngåelsen, både når kausjonisten får de lovpålagte opplysningene og ved en eventuell frarådning. I tillegg inneholder lovens § 61 både formelle og materielle krav til kausjonsavtalen, blant annet ved at avtalen skal inngås skriftlig og at det er oppstilt krav til hvilke opplysninger som skal gis i avtalen. 

Dersom en på sikt ser for seg at kausjonisten skal kunne signere kausjonsavtalen i egen nettbank finnes det ytterligere krav til hvilke opplysninger tjenestemottaker, i denne sammenheng kausjonisten, skal få. Det fremgår av ehandelsloven § 11 at opplysninger som skal gis er:

a) relevante atferdsregler som tjenesteyteren følger og om og hvor disse er tilgjengelige elektronisk, 
b) de forskjellige tekniske etappene som er knyttet til avtaleinngåelsen, 
c) om en inngått avtale vil bli arkivert av tjenesteyteren, og om den vil være tilgjengelig, 
d) de tekniske midlene til å finne og rette inntastingsfeil før bestilling er foretatt, 
e) de språk avtalen kan inngås på.

I tillegg til at kausjonisten altså har krav på en lang rekke opplysninger ved en eventuell elektronisk inngåelse av en kausjonsavtale, er det også stilt strenge krav til sikringsmetoden for elektroniske avtaler. Det fremgår av finansavtaleloven § 8 annet ledd at det skal benyttes ”en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av en avtale med det angitte innhold”. Sikringsmåten skal altså tilpasses avtalens innhold og viktighet, og det må legges til grunn at en kausjonserklæring oppfattes som så vidt kritisk at sikringsnivået skal legges høyt. BankID er et kvalifisert sertifikat etter e-signaturloven og deklarert i sertifikatklassen Person-Høyt etter kravspesifikasjon for bruk av PKI i offentlig sektor.

Ved bruk av nettbank skal brukeren gjennom mange steg før en avtale anses å være signert. For det første skal brukeren logge seg i inn nettbanken ved hjelp av både BankID og en personlig kode. Videre er det et krav om at all relevant informasjon fremkommer før avtalen signeres. Etter at brukeren har ”haket av” for at all informasjon er lest, må avtalen signeres ved hjelp av BankID. Det vil også være mulig å legge inn ytterligere steg i avtaleprosessen for å sikre at brukeren får tid til å områ seg før avtalen signeres.

Da bestemmelsen i finansavtaleloven § 61 første ledd annet punktum ble inntatt, ble regelen omtalt i Ot.prp.nr.41 (1998-1999) om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) side 26. Det følger av departementets vurderinger at:

”Departementet foreslår likevel at adgangen til avtaleinngåelse ved hjelp at elektronisk medium ikke skal omfatte kausjonsavtaler med en forbruker. Når en forbruker stiller seg som kausjonist, vil det etter departementets syn være tale om en avtale av en så særegen karakter at man bør stille særlig strenge formkrav til avtaleinngåelsen. Departementet legger vekt på at selv om tilfredsstillende bevissikring vil kunne oppnås ved elektronisk avtaleinngåelse, vil en ordinær skriftlig avtaleprosedyre innebære enkelte elementer som vil være av særlig betydning i forhold til denne formen for avtaler.”

FNO mener i likhet med departementet at det bør stilles strenge formkrav til inngåelse av kausjonsavtaler. Vi er imidlertid av den oppfatning at nødvendige formkrav tilfredsstilles ved den prosessen som er omtalt over. I tillegg kommer at regelen ble foreslått for over 10 år siden, og samfunnet har utviklet seg mye siden den tid. Blant annet finnes i dag BankID, som blir ansett å være en trygg og vanlig signeringsmåte.

Til tross for at det i tilknytning til lovforslaget om elektronisk tinglysing vil oppstå særlig uheldige utslag dersom avtaler om realkausjon ikke skal kunne inngås elektronisk, tar FNO til orde for at finansavtaleloven § 61 første ledd annet punktum oppheves i sin helhet, slik at også ”ordinære” kausjoner skal kunne inngås elektronisk. Sett hen til at det i finansavtaleloven kapittel 4 for øvrig i liten grad skilles mellom realkausjon og ”ordinær” kausjon, ville det ikke være en god løsning å skille mellom de to ved formen for avtaleinngåelse.

Selv om høringsfristen var 24. september 2010 ber vi om at departementet vurderer denne tilleggsuttalelsen fra FNO.


Med vennlig hilsen
Finansnæringens Fellesorganisasjon


Gunnar Harstad                     Helene Tørvold Guldbrandsen
advokat                                 rådgiver