Forslag om gjennomføring av direktiv 2009/44/EF i norsk rett

Finansdepartementet
Finansmarkedsavdelingen
Postboks 8008 Dep
0030
  
Dato: 11.03.2011

Vår ref.: 11-70/BKA/TAH/LTB
Deres ref.:  10/1784 JCW

Finansnæringens Fellesorganisasjon (FNO) viser til Finansdepartementets brev 13. januar 2011 vedlagt et høringsnotat fra en arbeidsgruppe med lovforslag til gjennomføring i norsk rett av direktiv 2009/44/EF, heretter kalt endringsdirektivet. Direktivet gjør endringer i direktiv 1998/26/EF om endelig oppgjør i betalingssystemer og i oppgjørssystemer for verdipapirer og i direktiv 2002/47/EF om finansiell sikkerhetsstillelse, med hensyn til sammenkoblede system (”linked systems”) og gjeldsfordringer (”credit claims”).

I telefonsamtale 21. februar 2011 med departementets saksbehandler Jens Christian Westly har FNO fått forlenget høringsfristen til 11. mars.

FNO vil bemerke følgende til arbeidsgruppens konkrete forslag til lovendringer. FNO:

1. Forslag til endringer i lov om betalingssystemer mv

Til artikkel 2 bokstav c)

Etter endringsdirektivet gis det i direktivet 1998/26/EF artikkel 2, bokstav c (ii) og d (g) anledning for at medlemsstatene i nasjonal lovgivning åpner muligheten for at også indirekte deltagere i oppgjørssystemer kan regnes som deltager ut fra en begrunnelse om systemrisiko. Arbeidsgruppen har konkludert med å foreslå at det ikke skal åpnes for dette i norsk lovgivning. Vi kan imidlertid ikke se at arbeidsgruppen har presentert en nærmere vurdering av denne problemstilling. FNO registrerer at Kommisjonens begrunnelse for å gi slik tilgang har sitt grunnlag i systemrisiko. Vi kan i utgangspunktet ikke se hvorfor en i norsk lovgivning skal unnlate å ta inn bestemmelser som kan være hensiktsmessig for å redusere systemrisikoen. FNO vil i denne sammenheng også peke på at endringsdirektivets hensikt er å ta høyde for sammenkobling av oppgjørssystemer. En adgang for å kunne definere indirekte deltagere som deltagere vil kunne ha betydning i forhold til hvilken status direkte deltagere i oppgjørssystem A skal kunne ha et sammenkoblet oppgjørssystem B. FNO vi be om at problemstillingen gjøres til gjenstand for en nærmere vurdering.

Til artikkel 2 ny bokstav p) 

Endringsdirektivet innfører i artikkel 2 ny bokstav p) begrepet ”System operator”, oversatt til ”systemansvarleg”. Etter gjeldende betalingssystemlov § 2-4 første ledd skal et ”interbanksystem ha en operatør som er ansvarlig for etablering og drift.” Tilsvarende formulering om operatørens ansvar foreslås inntatt i betalingssystemloven § 1-2 nytt annet ledd for så vidt gjelder et verdioppgjørssystem. Operatørens oppgave og ansvar faller nokså godt sammen med definisjonen av ”systemansvarlig” i endringsdirektivet artikkel 2 ny bokstav p). Også arbeidsgruppen mener at begrepene ”operatør” og ”systemansvarlig” dekker de samme funksjoner og ansvarsforhold.

Nederst på side 14 og øverst på side 15 i høringsnotatet skriver arbeidsgruppen:

”Artikkel 2 ny bokstav p) definerer hva som menes med "systemansvarlig". Den peker på at etter betalingssystemloven § 2-4 skal et konsesjonspliktig interbanksystem ha en "operatør" som er ansvarlig for etablering og drift, som kan være en av de deltakende banker, annet selskap, selveiende institusjon eller forening. Siden en operatør har det samme ansvaret etter betalingssystemloven § 2-4 som en systemansvarlig har etter artikkel 2 ny bokstav p), har arbeidsgruppen kommet til at det ikke er behov for å endre § 2-4 eller innføre en ny
definisjonsbestemmelse i lovens § 1-3.

Arbeidsgruppen har imidlertid drøftet om den bør foreslå å bytte ut begrepet "operatør" i
betalingssystemloven §§ 2-4 flg. følgende med begrepet "systemansvarlig". Begrepet
"systemansvarlig" kan være mer treffende enn "operatør" når det gjelder å få frem hvilket ansvar som ligger til dette foretaket/institusjonen. Man konkluderte imidlertid med at "operatør" er et innarbeidet begrep i norsk rett, og at dette dermed bør videreføres.
(Våre understrekninger)

FNO slutter seg til arbeidsgruppens anbefaling om å videreføre begrepet ”operatør”. Vi forstår derfor ikke hvorfor arbeidsgruppen velger å foreslå det udefinerte begrepet ”systemansvarlig” inntatt i betalingssystemloven §§ 1-3 første ledd og nytt tolvte ledd, 4-1 tredje ledd, 4-2 første ledd og 4-4 første ledd. En naturlig slutning og oppfølging av arbeidsgruppens anbefaling om å videreføre begrepet ”operatør”, ville være å bruker begrepet ”operatør” i de nevnte bestemmelser.

Til artikkel 3 nr 1

Uten betydning for forslaget til endringer i betalingssystemloven § 4-3 ledd, vil vi peke på at arbeidsgruppen i sin omtale av endringsdirektivets artikkel 3 nr 1 andre ledd (se siste avsnitt på side 16 i høringsnotatet) er unøyaktig i sin gjengivelse av begrepet ”carried out”. Saken gjelder unntakstilfeller, dvs. i de tilfeller avtaler kan gjøres gjeldede selv om oppdraget ble lagt inn i systemet etter tidspunktet for innsolvensbehandling.

I engelsk og nynorsk tekst er det en forutsetning at oppdraget er ”carried out” eller ”utførd” innefor den virkedagen insolvensbehandlingen ble innledet. I teksten nederst på side 16, siste avsnitt, har arbeidsgruppa formulert seg slik at oppdraget skal være gjort opp samme dag som insolvens behandlingen ble innledet. Dette er etter vår vurdering neppe riktig. Etter det vi kan se gjøres det imidlertid ingen endringer i betalingssystemloven § 4-3 ledd på dette punkt (”oppdraget gjennomføres” beholdes uendret) og det er vi tilfredse med.  

2.  Forslag til endringer i lov om finansiell sikkerhetsstillelse

FNO registrerer at når det gjelder type pengekrav som er dekket av direktivet, gis forrang til forbrukerkredittdirektivene. Det er med andre ord ikke ment å gjøre noen realitetsendringer når det gjelder forbrukeres rettsstilling. Det foreslås å utvide tilfanget av aktiva som etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 2 første ledd bokstav c kan brukes som finansielle sikkerhet til også å omfatte ”credit claims”, av arbeidsgruppen foreslått oversatt til ”gjeldsfordringer”.

Begrepet defineres i loven, og det er foreslått at det med begrepet skal forstås: Pengekrav som oppstår som følge av at en kredittinstitusjon som definert i direktiv 2006/48/EF bevilger kreditt i form av et lån til en debitor som ikke er forbruker. Den foreslåtte definisjonen følger endringsdirektivet, med unntak av tilføyelsen ”som ikke er forbruker”, jfr. ovennevnte.

FNO har i og for seg ikke noen innvendinger til den måten arbeidsgruppen foreslår direktivendringen gjennomført på.

Ordet ”gjeldsfordringer” kan virke som en selvmotsigelse, og er kanskje ikke noe heldig begrep. Poenget når det gjelder finansiell sikkerhetsstillelse, er at en kredittinstitusjon eksempelvis skal kunne benytte pengekravet det har mot kunder, som sikkerhet for å ta opp et likviditetslån. I svensk oversettelse brukes ”kreditfordringar”. Tilsvarende kan det i den norske loven for eksempel oversettes med ”kredittfordringer” eller ”lånefordringer”, eventuelt ganske enkelt ”utlån”.  Departementet kan vurdere om lovbestemmelsen blir lettere forståelig dersom bruker et annet begrep.

Fordringen skal knytte seg til penger. De fordringer som er aktuelle, er de som springer ut av en avtale der en kredittinstitusjon eller en tilsvarende utenlandsk institusjon yter kreditt i form av et utlån.

FNO viser til at det er et stort og økende behov for egnede sikkerhetsobjekter i finanssektoren (i repomarkedet, for sentralbankvirksomhet, i derivattransaksjoner og til bruk overfor sentrale motparter). Likevel vil dette lovforslaget i seg selv neppe gi store utslag i praksis i det norske finansmarkedet. Det har sammenheng med at rettsvern for pantsettelse av enkle pengekrav (gjeldsfordringene) oppnås ved melding til låntakeren (debitor), noe som vil fremstå som tungvint. Derfor bør man se på muligheten for alternative rettsvernsakter, for eksempel innføring i et register.

I dag er det også en begrensning i sparebankloven § 23, som etter hovedregelen forbyr at man stiller sparebankens midler som sikkerhet. FNO viser til at denne bestemmelsen er til vurdering i Banklovkommisjonen, og imøteser at forslag til nye felles regler for alle banker vil komme på høring i forbindelse med kommisjonens neste utredning.

Avslutningsvis ønsker FNO å påpeke de utfordringene som aktørene møter mht pantsettelse av forvalterregistrerte finansielle instrumenter etter norsk rett. Hvis for eksempel en norsk investor som eier utenlandske finansielle instrumenter registrert gjennom en forvalter, ønsker å stille disse instrumentene som sikkerheter, oppstår det usikkerhet med hensyn til lovvalg og praktiske vanskeligheter i forhold til panteloven. Dette reiser flere problemstillinger, som ikke er nye i denne forbindelse. Vi vil komme tilbake til disse spørsmålene ved en senere anledning.


Med vennlig hilsen
Finansnæringens Fellesorganisasjon

Tor Johan Bjerkedal  
direktør

Tore A. Hauglie
fagdirektør