Finansinstitusjoners adgang til å etablere panterett i egne kunders innskuddskonti


Justis- og politidepartementet
Postboks 8005 Dep
0030 OSLO



Deres ref.: 200704346 EP TO 
Deres brev: 23.08.2007  
Vår ref.: 2007/00623 
Dato: 11.01.2008
           


 


Det vises til Justisdepartementets tolkningsuttalelse datert 23. august 2007.


Uttalelsen berører i all hovedsak to forhold. Vi vil innledningsvis kort kommentere det grunnleggende spørsmålet om det etter gjeldende rett er adgang til å etablere panterett i egen gjeld, før vi går noe nærmere inn på forholdet til motregningsforbudet i forbrukerforhold.


1. Næringsforhold


Etter Lovavdelingens syn er det rettskildemessig dekning for å legge til grunn at det ikke etter alminnelige panterettslige regler eksisterer en adgang til ”pant i egen gjeld” i bankinnskudd ut over adgangen til avtalt motregning. Verken forarbeider, rettspraksis eller juridisk teori kan sies å være entydige, og departementet finner da også spørsmålet tvilsomt. Lovavdelingen synes å ha lagt relativt stor vekt på enkelte rettstekniske hensyn, mens den ikke har funnet grunnlag for å tillegge lovens ordlyd i finansavtaleloven § 29 fjerde ledd tilsvarende vekt.


For næringsforhold innebærer denne delen av uttalelsen at det skapes en usikkerhet om hva som er gjeldende rett. Vi konstaterer at en slik sak ikke har vært prøvet for domstolene og at utformingen av panteloven §§ 4-4 og 4-5, sett i sammenheng med flere uttalelser i forarbeidene, neppe uten videre kan tas til inntekt for departementets syn. Bankenes praksis gjennom de siste tiår har ikke medført noen konsekvenser som skulle tilsi et behov for å slå ned på praksisen ut fra reelle hensyn. I den utstrekning departementet mener det eksisterer en usikkerhet om et så vidt grunnleggende rettslig spørsmål, vil det etter næringens syn være nærliggende å søke en avklaring gjennom en lovendring. For bankenes del vil slik avtale om pant normalt også i realiteten kunne sies å fungere som en form for motregningsrett. Et eventuelt bortfall av panteretten har som kjent virkning bl.a. i forhold til utleggspanthavere, omstøtelse i konkurs og i forhold til dekning av renter etter konkursåpning.


2. Forbrukerforhold


Bakgrunn


Foranledningen til tolkningsuttalelsen var en henvendelse fra Kredittilsynet 12. juni 2007 som konkret gjaldt lånefinansierte salg av innskuddskontoer av typen ”bankinnskudd med aksjeavkastning” og lignende, der avkastningen typisk er knyttet til en aksje- eller en annen indeks.


Denne typen innskuddsprodukter utgjør en relativt stor andel av de underliggende engasjementer som er sikret med pant i kundens innskudd i banken. Likevel er det grunn til å presisere at pant i innskudd også etableres i andre sammenhenger, eksempelvis i forbindelse med verdipapirkreditt, derivatkontrakter, tredjemannspant, mellomfinansiering, ved større eiendoms- og shippingtransaksjoner, ulike former for kontantdepot som sikkerhet for utstedelse av garantier som husleiegarantier, løyvegarantier og tollgarantier mv. Etter det vi har fått opplyst er det grunn til å anta at flere titalls milliarder kroner med utlånsprodukter er sikret med pant i egne kunders ulike former for innskuddskonti.


Praksis har fra pantelovens ikrafttredelse vist at det er behov for finansiering med denne type sikkerhet og vi er, som nevnt over, ikke kjent med at praksisen har konsekvenser over for tredjemenn eller kunder som tilsier et behov for en lovtolkning som medfører en betydelig begrensning i adgangen til pant i egen gjeld på helt generelt grunnlag. Så langt har heller ikke bankenes lovforståelse og praksis blitt bestridt av usikrede kreditorer. Tolkingsuttalelsen har imidlertid skapt tvil om holdbarheten av denne langvarige og mangeartede praksisen med å stille ulike former for bankkonti som sikkerhet.


Behov for avklaring


Usikkerheten om adgangen til å stifte panterett i egen gjeld og rekkevidden av motregnings-forbudet er i seg selv uheldig for et effektivt kredittsystem. Muligheten for å tilby finansiering av et bredt spekter av aktiviteter reduseres. Investeringsbeslutninger som kanskje ellers ville blitt tatt, hindres av juridisk usikkerhet knyttet til engasjementssikring. Slik bør det ikke være i et velutviklet samfunn der muligheten for effektiv kredittgivning står helt sentralt. For næringen har det nå oppstått et behov for å vurdere nødvendige tilpasninger i praksis og dokumentasjon til den nye situasjonen som har oppstått. Hver enkelt bank vil selv måtte vurdere de ulike produkttyper og panteavtaler i forhold til motregningsforbudet i forbruker-forhold.


Som et ledd i avklaringen av hvilke typetilfeller som kommer i strid med motregnings-forbudet, synes det å være behov for en presisering av rekkevidden av Lovavdelingens uttalelse. Etter vår vurdering vil det etter gjeldende rett være adgang til å avtale panterett i egne kunders innskudd i den utstrekning dette ikke støter an mot de hensyn som tilsier forbud mot motregning i forbrukerforhold.


Videre vil næringen med denne henvendelsen ta et initiativ med sikte på å oppnå en mer permanent avklaring av den rettskildemessige situasjonen gjennom en lovendring som tar sikte på å etablere et uttrykkelig hjemmelsgrunnlag for panterett i egne kunders innskudd, slik finansavtaleloven § 29 fjerde ledd forutsetter. I den forbindelse bør det vurderes om de hensyn som taler for en uttrykkelig adgang til å stifte særskilt sikkerhetsrett i visse typer innskuddsprodukter (uavhengig av det preseptoriske motregningsforbudet i forbrukerforhold


som fremgår av § 29 første ledd jf. § 2) tilsier et mer uttrykkelig hjemmelsgrunnlag enn det som følger av lovgivningen i dag. Det vises i den forbindelse til vårt brev 12. november 2007 til Justisdepartementet (ref. Spbf. 2007/115 og FNH 2007/637), der det tas til orde for at utredningsutvalget som skal vurdere gjennomføringen av Forbrukerkredittdirektivet i norsk rett, også bør foreta en vurdering av dette spørsmålet. 


Næringens synspunkter – rekkevidden av tolkningsuttalelsen


Lovavdelingen går i sin uttalelse ikke nærmere inn på hvor langt motregningsforbudet i forbrukerforhold strekker seg. Det sies intet om det kan tenkes etablering av panterett i egne kunders innskuddsprodukter som etter en konkret vurdering står seg i forhold til motregnings-forbudet. Uttalelsen kan forestås dit hen at det legges til grunn at enhver form for sikkerhet i innskudd i realiteten uthuler motregningsforbudet og at motregningsforbudet følgelig også innebærer et forbud mot pantsettelse av ethvert innskudd. Det vide spekteret av innskudds-produkter som pantsettes etter gjeldende praksis kommenteres ikke. Uttalelsen skiller heller ikke mellom ordinære innskudd som kan tas ut til enhver tid, og innskudd med bindingstid. Vi kan ikke se at uttalelsen har anvendt hensynet til motregningsforbudet på de enkelte typer produkter, noe en domstol naturligvis vil måtte gjøre. Vi har forståelse for at det i en slik uttalelse ikke har vært mulig å foreta en konkret vurdering av rekkevidden av motregnings-forbudet på de ulike produkttyper, men etter vårt syn kunne uttalelsen med fordel vært noe mer nyansert på dette punkt.


Vi kan ikke se annet enn at hvert enkelt typetilfelle i utgangspunktet må underlegges en konkret vurdering. Hensynet til et effektivt forbud mot motregning bør etter vår vurdering ikke begrense adgangen til pant i egne kunders innskudd i større utstrekning enn begrunnelsen tilsier. Etablering av panterett på tidspunktet for opprettelsen av innskuddskontoen resulterer ikke i økt usikkerhet om debitors økonomiske situasjon. Kundens behov for frie betalings-kanaler og mulige alternativer til kontantbeholdning bør heller ikke være til hinder for etablering av spesielle innskuddskonti for investeringsformål. Panterett i konti opprettet for spesielle investeringsformål kan heller ikke sees å stille banken i en urimelig sterk stilling i forhold til debitor eller andre kreditorer. Det er etter vår vurdering videre vanskelig å se at motregningsforbudet nødvendigvis er til hinder for pant i atskilte innskudd etablert for spesielle engasjementer og transaksjoner med nærmere angitte formål. Dette er noe helt annet enn en adgang til motregning med ethvert mellomværende, og støter ikke an mot hensynet til vern av betalingskanaler mv.


Det blir etter dette et spørsmål om uttalelsen burde vært noe mer nyansert i forhold til det spekter av ulike innskuddsprodukter som faktisk eksisterer. Etter vår vurdering vil det etter dette kunne være å gå noe for langt å hevde at enhver form for panterett i egne kunders innskuddskonti kommer i konflikt med motregningsforbudet.


Næringens synspunkter – presisering av hjemmelsgrunnlaget



Lovavdelingens tolkningsuttalelse har allerede skapt så vidt mye usikkerhet om muligheten for pant i egen gjeld at næringen mener det nå vil være en fordel om vi kan få utredet muligheten for  en uttrykkelig hjemmel for en (begrenset) adgang til slik særlig sikkerhets-stillelse som finansavtaleloven § 29 fjerde ledd etter gjeldende rett forutsetter eksisterer. Næringen vil etter dette ta til orde for en presisering av lovgrunnlaget for pant i egne kunders innskuddskonti som angir de typetilfeller som etter lovgivers oppfatning bør tillates, uavhengig av motregningsforbudet. Etter vår vurdering bør det fortsatt være rom for forhåndsavtalt motregning i enkelte situasjoner.


Hovedhensynet bak motregningsforbudet slik det er beskrevet i forarbeidene synes å være behovet for beskyttelse av kontohavers betalingskanaler. Men ettersom det i praksis antas å være vanskelig å sondre mellom sparekontoer og kontoer som tjener som substitutt for kontantkassen, tas det til orde for et mer generelt motregningsforbud. Vi presiserer for ordens skyld at vi med dette ikke vil argumentere for å endre motregningsforbudet for så vidt gjelder tvungen motregning. For så vidt gjelder forbrukerforhold aksepterer vi også et stykke på vei et forbud mot avtalt motregning i generell form som rammer opptak av lån der det avtales som generell lånebetingelse at banken har motregningsrett i låntakers eventuelle sparekonti i banken. Det vi etterlyser, er et klart hjemmelsgrunnlag for avtalt motregning/pant i konto som er særskilt opprettet og bundet i forbindelse med avtaleinngåelsen. Det vil både ivareta rettstekniske hensyn, og sikre at forbrukerens oppmerksomhet rettes mot de betingelser kunden innlater seg på.


Departementet bes etter dette vurdere behovet for en slik uttrykkelig hjemmel i forbindelse med det arbeid som snart skal igangsettes i forbindelse med gjennomføringen av Forbrukerkredittdirektivet i norsk rett, der vi har fått forståelsen av at visse sider av finansavtaleloven også vil bli tatt opp til ny vurdering. Rene rettstekniske hensyn kan ikke alene være tungtveiende nok til å se bort i fra de reelle hensyn som her gjør seg gjeldende. Rettstekniske hensyn tilsier etter vårt skjønn derimot at det er behov for avklaring av rettstilstanden gjennom et mer uttrykkelig utformet hjemmelsgrunnlag slik § 29 fjerde ledd for så vidt legger opp til. Det vises i denne sammenheng til at lovgiver har lagt til rette for pant i konti på verdipapirområdet.


I denne sammenheng bør myndighetenes generelle skepsis til sammensatte produkter ikke være et element i vurderingen av hva som vil kunne gi gode panterettslige resultater. Et eventuelt behov for å redusere utbredelsen av bankenes tilbud av sammensatte produkter bør i tilfelle søkes regulert i særlovgivningen. Det vises i denne forbindelse for ordens skyld til de innskjerpede krav til rådgivning i forbindelse med tilbud om slike produkter som har blitt innført i den senere tid. 


Næringens synspunkter – særlig om rettsvern


I juridisk teori har det vært stilt spørsmålstegn ved muligheten for å etablere en tilfreds-stillende rettsvernsakt ved pant i egne kunders innskuddskonti, med den begrunnelse at en ”melding til seg selv” visstnok ikke uten videre kan oppfylle de kravene til notoritet og publisitet som gjerne innfortolkes i panteloven § 4-5.


Vi vil understreke at det er vår oppfatning at det ikke ut fra bestemmelsens ordlyd kan utledes at skyldner og pantsetter ikke kan være samme person. Hadde lovgiver ment at ”melding til


seg selv” ikke under noen omstendighet kunne oppfylle lovens krav, burde det i tilfelle fremgått uttrykkelig, og da helst av lovens ordlyd. Vi kan heller ikke se at det er tatt avstand fra en slik rettsvernsakt pantelovens forarbeider. Vi kan følgelig ikke slutte oss til argumentasjonen om at forarbeidene til panteloven i seg selv kan anses å være til hinder for etablering av rettsvern for pant i egne kunders innskuddskonti. Tvert i mot gir verken lovens ordlyd eller forarbeider grunnlag for en slik vesentlig innskrenkende fortolkning som det har vært tatt til orde  for.


Ved en nærmere vurdering av kravet til meldingen fremgår det at den kan gis skyldneren for fordringen så vel skriftlig som muntlig, og enten av pantsetter eller av panthaver. Det stilles ikke særlig formkrav. Meldingen bør inneholde hvilket krav meldingen gjelder, at kravet er pantsatt og til hvem det er et pantsatt. En melding som er utformet i henhold til disse kriteriene anses i utgangspunktet å tilfredsstille kravene i loven. Etter det vi har fått opplyst om bankenes praksis ved etablering av slikt pant tilfredsstiller bankenes rutiner de nevnte krav til meldingen. Rettsvern anses både formelt og reelt etablert ved at skyldner etter fordringen (banken) mottar og signerer på en gjenpart av pantedokumentet hvor notifikasjon av pantsettelsen bekreftes skriftlig. Dette er etter vår oppfatning en melding til skyldner (her gitt av pantsetter) som tilfredsstiller kravene i panteloven § 4-5 om rettsvern.


Det stilles videre som krav at rettsvernsakten må være egnet til å sikre notoritet. Ved pant i enkle pengekrav bruker bankene et pantedokument som heter "Pant i enkle pengekrav" samt en underliggende pantsettelseserklæring. Pantedokumentet, som er et rettsvernsdokument  utstedt av pantsetter, fastsetter hvilken konto som pantsettes og forutsetter notifikasjon av skyldneren etter den pantsatte fordring (banken) med signatur fra denne som bekreftelse på at pantsettelsen er notert. Pantsettelsesrklæringen bekrefter hvilke kreditter pantet sikrer. Dette er dokumenter som etter det opplyste alltid brukes av bankene og som bekrefter avtalen som er inngått og sikrer notoritet i forhold til rettsvernsakten. Vi kan etter dette ikke se at hensynet til notoritet eller publisitet utelukker at en bank kan ta pant i egen gjeld.  Det er både formelt og reelt en melding fra pantsetter til banken i egenskap av skyldner. At rettsvernsakten blir noe ”annerledes” enn der det er tre parter involvert, kan ikke i seg selv gi grunng for å hevde at slik pantsettelse ikke er mulig, så lenge de alminnelige vilkår er oppfylt. Det får så bli opp til banken å dokumentere pantsettelsen og at rettsvern er etablert i henhold til lovens krav.


Tolkingsuttalelsen går ikke nærmere inn på rettsvernsspørsmålet, men den usikkerheten som hersker rundt dette på generelt grunnlag, uavhengig av de konkrete rutiner som følges av bankene, tilsier etter vår vurdering at det også er et behov for å få avklart rettsverns-spørsmålet. Etter næringens vurdering vil det være naturlig å be det nevnte lovutvalg vurdere også ulike modeller for etablering av rettsvern, herunder hvilke krav som bør stilles til en melding til skyldneren.  Alternativt kan det også vurderes andre modeller, som registrering i løsøreregisteret eller verdipapirisering, eller å knytte innskuddet til et dokument som angir en annen rettsvernsakt, som eksempelvis registrering i VPS.




3. Anmodning


Etter vår vurdering utløser tolkingsuttalelsen, bl.a. sett i lys av de forhold vi tar opp i dette brevet, et behov for å se nærmere på muligheten for å gjenopprette en mer forutberegnlig situasjon for denne type pantesikkerhet.


Næringen vil med dette oppfordre Justisdepartementet til å ta et initiativ med sikte på å få avklart i hvilke situasjoner pant i innskuddsprodukter kan tenkes, uten å komme i strid med motregningsforbudet i forbrukerforhold.


Det bør videre vurderes om det i forbrukerforhold er behov for en uttrykkelig hjemmel for etablering av pant i enkelte typer innskuddsprodukter uavhengig av forbudet mot motregning i forbrukerforhold, jf. finansavtaleloven § 29 fjerde ledd.


Det bør også vurderes alternative modeller for etablering av rettsvern. 


Departementet bes i denne sammenheng vurdere hensiktsmessigheten av at disse spørsmålene utredes av utvalget som vil bli nedsatt for å gjennomføre Forbrukerkredittdirektivet i norsk rett. Vi er kjent med at departementet vurderer å utforme mandatet slik at utvalget kan vurdere visse tilpasninger i finansavtaleloven. Vi mener at dette lovutvalget bør ha de beste forutsetninger for å vurdere også de forbrukerrelaterte spørsmål vi har pekt på i dette brevet, og at utvalgets mandat følgelig ikke bør utformes for snevert på dette punkt.


 



             Med vennlig hilsen



For Sparebankforeningen              For Finansnæringens
i  Norge                                        Hovedorganisasjon


 


Sven L’Abée-Lund                        Torjus Moe
ass. direktør                                   fagsjef